en el contexto de las migraciones es difícil trabajar como abogado"
1. Introducción
Soy abogado de oficio. Viene a mi cabeza el estereotipo y me enfada, no me desanima, ni me encojo de hombros. Me enfado, me enfado y reacciono. Hay un trabajo que hacer, un servicio público que facilitar. Es mi profesión, sé lo que debo hacer, conozco la normativa, debo estar preparado. ¿Me tomarán por lo loco? ¿Rectificarán cuando me plante y les exija el cumplimiento de la ley? Va a ver movida, ya lo veo venir. Llegaré tarde a casa, cambio de planes, me voy al puerto. Perdona cariño, pero es mi trabajo.
Son muchas las pateras a las que he ido. ¡Qué expresión más deshumanizadora! No evoca nada positivo, principalmente pobreza, desesperación y muerte. Llegadas marítimas es el término que suelo utilizar al escribir, pero siempre es expresión forzada. Lo dramático y lo pesimista se impone a lo correcto. Son personas. No es un tópico, ni una obligación moral. Es una exigencia legal. Así que son muchas las personas que he asistido desde 2015. En realidad, no es algo de lo que se pueda presumir y tampoco son muchos años, me considero joven y aún en fase temprana de aprendizaje. Y en eso estamos, aprendiendo todo lo posible.
En el contexto de las migraciones es difícil trabajar como abogado, especialmente si el área de trabajo se ciñe a las entradas irregulares por vía marítima. Ésta es otra forma de denominarlo. Es curioso, hay algunos compañeros que se autodenominan abogados de pateras, abogados de costa, de Frontera Sur, qué más da. Son muchos los factores que hacen complicado esta tarea. En general, son tres las cuestiones principales de las que se derivan la mayor parte de las irregularidades y malas prácticas. En primer lugar, el tratamiento colectivo por encima del individual. En segundo lugar, la criminalización del migrante. Y en tercer lugar la prevalencia de la condición de extranjero por encima de cualquier otra condición. Estas son las piezas fundamentales, los ejes sobre los que gira la reacción del Estado ante las personas migrantes y refugiadas que llegan a nuestras costas.
No pretendo ser corporativista, ni defender incondicionalmente a un colectivo concreto frente a otro, o frente a la Administración. Al contrario, me considero especialmente crítico conmigo mismo, mis compañeros y con las instituciones que nos representan como abogacía, así como con todas las partes y Administraciones Públicas que intervienen en la asistencia a las personas extranjeras. Son ya más de treinta años de convivencia con este fenómeno migratorio y quien no esté preparado para gestionarlo de una manera digna y ajustada al marco normativo vigente es porque nunca tuvo interés real o político en hacerlo o porque, sumándose a la corriente de la Europa amurallada, se dejó llevar por el control policial de las fronteras en detrimento del respeto a los derechos humanos.
2. Tratamiento colectivo
No hay medios suficientes, no hay suficientes Policías, no hay suficiente espacio, no hay suficientes plazas, no hay, no se puede. Al final, con una expresión que te pide comprensión, entiendes porque se generaliza y se trata a las personas que llegan en patera como un colectivo, como una patera más, no de forma individualizada. El mensaje es claro y deja poco margen de negociación, lo podemos hacer así o, directamente, no lo hacemos. En ocasiones el mensajero es una persona con la que estás habituada a trabajar, incluso con la que tienes una buena relación. Te traslada su desesperación, te pide comprensión y al final, sin darte cuenta, te has convertido en parte de la maquinaria y, además, lo has hecho pensando que ofreces una postura colaboradora y que lo único que has hecho es favorecer a unos infelices que estaban detenidos y que gracias a tu pasividad pasarán menos tiempo detenidos. Al fin y al cabo, no había otra opción y no estamos aquí tampoco para hacerle la vida imposible a la Policía.
Cuando te plantean la disyuntiva de hacerlo mal o no hacerlo en esos términos, no parece que tengas muchas opciones, incluso tratas de convencerte a ti mismo de que has hecho lo correcto. En realidad, es cierto, no tienes muchas opciones y nadie puede discutir el hecho de que los medios son insuficientes lo mires por donde lo mires.
Ahora bien, ¿quién puede justificar la falta de previsión y la improvisación de las que se derivan el tratamiento colectivo por encima de la individualización de la persona, cuando la primera patera llegó hace más de treinta años o cuando la ruta de España a Marruecos compite con la de Turquía a Grecia por ser la más transitada [1] o cuando la Europa amurallada ha convertido el Mediterráneo en la frontera más mortífera del planeta [2]? No, esto no tiene ninguna justificación válida, no me pidan comprensión y mucho menos mi complicidad.
Existen muchos ejemplos de tratamientos colectivos. Quizá lo más fácil es transcribir el artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y partir de ahí:
«Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros».
En aplicación de éste y otros artículos del CEDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha dictado varias sentencias relativas a distintos modos de tratamiento colectivo que supusieron una violación de este artículo. En la sentencia del TEDH dictada en el asunto Conka contra Bélgica, de 05/05/2002 [3], el Tribunal observó que se había respetado formalmente la exigencia de examen individualizado de cada caso, pero se había procedido, por parte de las autoridades belgas, a la expulsión de un grupo de gitanos eslovacos que fueron convocados simultáneamente en comisaria sin facilidades para contactar con sus abogados y expulsados mediante decisiones de expulsión idénticas sin esperar la resolución de los procedimientos de asilo que estaban pendientes. Esta situación supuso la violación, entre otros, del artículo 4 del Protocolo n° 4 del CEDH.
En la sentencia dictada en el asunto Hirsi Jamaa y otros contra Italia [4], de 23/02/2012, el TEDH recordó además que el Convenio se aplica a toda persona que dependa de la jurisdicción de un Estado miembro del Consejo de Europa, lo cual implica que las personas pueden depender de la jurisdicción de un Estado si éste ejerce su control sobre ellas incluso fuera del territorio nacional, en concreto, en el caso que nos ocupa, en alta mar.
Voy a pararme un segundo en este asunto, creo que es necesario. Si vamos a hablar de alta mar es preciso dar algunas pinceladas sobre el papel de Salvamento Marítimo. Siempre me he considerado un total ignorante de las cuestiones marítimas, a pesar de ello, pronto me fue fácil comprender el rol de las embarcaciones de Salvamento Marítimo en Alborán, así como del prestigio y reconocimiento de esta institución en el ámbito nacional e internacional.
En la imagen que cualquier persona pueda hacerse del rescate de personas en el Mediterráneo estarán siempre los barcos naranjas de Salvamento Marítimo. No obstante, hoy, lamentablemente, ya no será igual. Puede que en esa imagen aparezcan aviones sin radares, la Guardia Civil, las embarcaciones de la Marina Real Marroquí, así como personas ahogadas o desaparecidas. No pretendo idealizar a esta institución, de hecho, gran parte de su labor dependía de asociaciones ajenas a la institución como el colectivo Caminando Fronteras, pero ha cambiado, definitivamente, Salvamento Marítimo no es lo que era y eso tiene unas consecuencias.
Tras el apagón informativo [5] que afectó a la actividad desarrollada por Salvamento Marítimo, la escasa información en redes sociales y medios de comunicación hacían referencia a recortes de personal, de medios, destituciones poco comprensibles, incorporación de la Guardia Civil a la tripulación, etc. De entre todo que lo que pude leer y escuchar me llamó mucho la atención una noticia que hacía referencia a las «devoluciones en caliente en el Mar» [6], inmediatamente, me vino a la cabeza el asunto Hirsi Jamaa y otros contra Italia, porque el supuesto era muy parecido. Se denunciaba en ese artículo que Salvamento Marítimo había llegado a custodiar pateras en alta mar a la espera de que la marina marroquí efectuara el rescate y trasladara a las personas extranjeras a suelo marroquí.
Si analizamos las pocas cifras que hay publicadas sobre este tema, veremos que, según datos del Ministerio de Interior [7] el número de llegadas a costa se ha reducido entorno al 27%. A su vez conforme a los datos publicados por la OIM en su proyecto Missing Migrants [8], durante el periodo comprendido del 1 de enero hasta el 31 de julio de 2019 se informó acerca de 206 muertes en la ruta del Mediterráneo Occidental, lo cual supuso también una reducción aproximada del 33 % del número de muertes en el mismo periodo de 2018, informándose en esa franja de 310 muertes en la misma ruta.
No soy experto en análisis de datos, pero ya la primera impresión que impacta es la muerte de más de doscientas personas en menos de siete meses. Otro elemento que me llama la atención es que, efectivamente, se ha reducido el número de llegadas y de muertes informadas en la ruta hacia España y con este dato, ¿podemos dar por buena y efectiva la política migratoria actual? A mi modo de ver (y no quiero profundizar mucho más en esto) hay otras cuestiones que deberían valorarse antes de alardear de las cifras. En este caso, las cifras se refieren a las muertes informadas, no a las desapariciones. Y este es un matiz importante ya que, durante 2018 y el primer cuatrimestre de 2019, se produjo la desaparición de 12 embarcaciones [9]. Ello viene al hilo de la advertencia que la propia OIM lanza a la hora de estudiar las cifras recopiladas durante la ejecución del proyecto mencionado anteriormente:
El 2019 es el sexto año que la OIM se esfuerza para registrar sistemáticamente las muertes en las rutas de migración en todo el mundo mediante el Proyecto Migrantes Desaparecidos.
Desde el comienzo de 2014, el proyecto ha registrado la muerte de 32.362 individuos, incluyendo 1.405 en 2019. Sin embargo, debido a que recabar información sobre esas personas y los contextos de sus muertes es un desafío, es probable que el verdadero número de vidas perdidas durante la migración sea aún mayor. Los informes del Proyecto Migrantes Desaparecidos solo deberían considerarse como un indicativo de los riesgos asociados con la migración, y no como una representación del verdadero número de vidas perdidas a lo largo del tiempo y en todo el mundo.
En definitiva, todo esto es un reflejo de cómo el tratamiento colectivo de las personas extranjeras es uno de los pilares sobre los que se asienta la política migratoria actual, que más que migratoria es policial, de contención a cualquier precio.
Así se ejemplificó en el asunto N.D. y N.T. contra España [10] en el que el TEDH dictó sentencia el 03/10/2017 en la que condenaba al estado español por la violación de los artículos 13 del CEDH (derecho a un recurso efectivo) y 4 del Protocolo nº 4 del CEDH (prohibición de expulsiones colectivas). La sentencia versaba sobre el rechazo en frontera de dos personas extranjeras, que no habían logrado superar los obstáculos que integraban la frontera, siendo ayudados a descender de la valla por las fuerzas de seguridad españolas y devueltos inmediatamente al lado marroquí de la frontera. Los demandantes consideraban que debían haber sido identificados y sujetos a un procedimiento administrativo individualizado antes de haber sido eventualmente devueltos a su país de origen. Consideraban que al no haber sido así se produjo una expulsión colectiva contraria al artículo 4 del Protocolo nº 4 del CEDH y una vulneración del derecho a un recurso efectivo del artículo13 del CEDH.
El tratamiento colectivo no solo ha quedado constatado en los hechos a los que se refieren estas sentencias (no serán las únicas, me temo), también en el día a día, en cada llegada se observan y se experimentan reminiscencias del maltrato institucional hacia las personas extranjeras consideradas individualmente.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, estas personas, de acuerdo con el artículo 61.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), se encuentran detenidas de forma cautelar durante un plazo máximo de 72 horas. Y, en su condición de detenidos, les son reconocidos los derechos previstos en el artículo 17.3 de la Constitución Española (CE), los reconocidos en la normativa de extranjería, así como los previstos en el artículo 520 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR) en la medida en que sean más favorables.
En consecuencia, el artículo 520.6.d) de la LECR establece que toda persona detenida tendrá derecho a la asistencia letrada, la cual consistirá entre otras cosas en:
Entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527.
Por su parte, el TC en sus SS. 196/1987 y 38/2003 [11], ha dejado dicho que forma parte del contenido esencial del derecho a la asistencia letrada al detenido (art. 17.3 CE) «el asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio». A su vez, el TEDH en su sentencia de 28/06/1984 (caso Campbell y Fell [12]) se dice de manera contundente que «no se concibe que un Abogado pueda asistir a su cliente sin consultas previas entre ellos».
Si bien es cierto que las circunstancias son ciertamente diferentes en cada puerto, el carácter reservado de las entrevistas en las que se basa la asistencia letrada es, en la práctica, un bonito brindis al sol, un derecho que se proclama desde todas las instituciones y administraciones y que nadie está dispuesto a garantizar en todo caso. De hecho, lo que se produce es la negación de derechos fundamentales sobre la base de la desinformación. Por lo que se refiere al derecho fundamental a la asistencia letrada, su titular no es otro que el extranjero que se encuentra detenido y como titular de derechos él es el único con legitimidad suficiente para disponer de ese derecho. Sin embargo, las lecturas de derechos colectivas inmediatamente después del rescate y de la llegada a puerto, en lenguas comunes que no siempre atienden a la diversidad lingüística de los países de origen no garantizan una comprensión mínima (el uso de un solo intérprete de francés, árabe o inglés con independencia del número personas asistidas es otro ejemplo de tratamiento colectivo, ya que no atiende al individuo, sino al mero hecho de la llegada) y ello conlleva la desinformación, la desubicación, el no saber ni si quiera con quién estás hablando exactamente. Partiendo de esa desinformación, para la administración es muy fácil disponer de ese derecho. Sé que no sabes ni lo que está pasando, así que no me preocupa que exijas tus derechos porque sé bien que no los conoces y, en su caso, ya te diré yo algo. Es decir, se ha producido la negación de ese derecho fundamental y otras administraciones o personas distintas al titular real de ese derecho fundamental serán quienes decidan si podrá ser ejercitado o no. A pie de puerto o de Comisaría esto se traduce en algo tan básico como, por ejemplo, no permitir la asistencia letrada de forma individual con entrevistas reservadas, imponiendo una asistencia colectiva justificada en la falta de tiempo y de medios (la cual es patente, pero no es justificación suficiente, ni tampoco es responsabilidad de la persona extranjera o de su abogado). Otro ejemplo es la facilidad e impunidad con la que una parte del colectivo de abogados decide disponer del derecho fundamental a la asistencia letrada de sus clientes como si ellos mismos fueran los titulares. Decidir si mantengo o no una entrevista con mi cliente, no es una cuestión que dependa de la voluntad del abogado, de hecho, esto jamás pasa cuando se trata de personas detenidas a las que se les imputa un delito, pero si se trata de una persona extranjera detenida llegada en patera hay un margen de disposición sobre un derecho fundamental ajeno que deriva directamente de la consideración colectiva de estas personas y de la actitud pasiva en un procedimiento administrativo por el que el abogado va a ser retribuido por justicia gratuita.
A pesar de lo anterior, es innegable, y se ha de reconocer, el esfuerzo de la Abogacía Española y Andaluza, así como de los Colegios de Abogados de costa para revertir una situación de vulneración sistemática de derechos fundamentales con formaciones específicas, adecuación de sus turnos de oficio correspondientes, intervenciones directas ante el Defensor del Pueblo, así como con diversos actos reivindicativos y reuniones mantenidas con Ministerio de Interior, Fiscalía y Jueces. No se puede negar que hay mucho por hacer a nivel institucional, pero si se compara la situación actual con la que había hace tan solo cinco años, los avances han sido muchos y en la mayor parte de las veces gracias a la intervención letrada y del Defensor del Pueblo.
3. Criminalización de las migraciones
Otro foco de irregularidades y malas prácticas es la criminalización de las migraciones. Migrar no es un delito, es un derecho plasmado en el artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH). Esta proclamación podría ser sólo eso, una proclamación grandilocuente, sin ningún efecto práctico si lo que se pretende es invocar ese artículo para acceder a una situación legal en el territorio de cualquier país. No obstante, como principio general es totalmente válido y vigente en nuestro ordenamiento jurídico, ya que la propia CE, en su artículo 10.2 señala que las «normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».
En este sentido, cuando el control policial fronterizo, se impone sobre el respeto a los derechos fundamentales, se criminalizan los movimientos migratorios. Así sucede cuando las tareas de FRONTEX se imponen a las de Salvamento Marítimo y a las de los abogados de oficio o cuando sobre lo único que se muestra un especial interés tras el rescate es sobre la detención del patrón de la embarcación, cuál ha sido la ruta empleada o cuánto se ha pagado por cruzar, para esto sí que se permite con total libertad la actuación individualizada de los agentes de Policía y de FRONTEX. Al fin y al cabo, la contención y el control de los flujos migratorios es lo realmente importante para España y Europa.
Igualmente, cuando frente a una infracción administrativa, como es la entrada irregular en territorio español, se produce una reacción penal en toda regla, se criminalizan los movimientos migratorios. Tras el rescate de una embarcación los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado se activan, proceden a la detención aplicando la Ley Orgánica de Extranjería, pero también la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo que se refiere a las personas detenidas, derechos, plazo máximo de 72 horas de detención, etc. Pero el proceso de criminalización no termina ahí, Policía Nacional podrá proponer el internamiento en Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) cuando la devolución no se pueda llevar a cabo en el plazo de 72 horas y se prevea que se ejecutará durante el periodo de internamiento. Se trata de una proposición, no de la decisión última sobre el internamiento, esto es competencia del Juzgado de Guardia, un juzgado de instrucción, de jurisdicción penal, no un juzgado contencioso administrativo, que es el que tiene la competencia en materia de extranjería. El internamiento se acuerda como medida cautelar hasta la efectiva ejecución de la devolución y por un plazo máximo de sesenta días, no es el procedimiento principal. La privación de libertad se produce en el marco de un procedimiento administrativo de devolución y esto, hasta donde yo sé, solo sucede en procedimientos administrativos que afectan a personas extranjeras. No conozco ningún otro procedimiento que afecte a un ciudadano de nacionalidad española del que se pueda derivar una medida de privación de libertad.
Así mismo, también debe cuestionarse la capacidad de los jueces y juezas de instrucción para valorar correctamente todos aquellos supuestos de suspensión de la medida de devolución, así como cuantos otros factores relacionados con las circunstancias personales y familiares de las personas extranjeras y su relación con la normativa de extranjería, ya que no es materia de su competencia, sino de los jueces y juezas de lo contencioso administrativo. Téngase en cuenta que lo que se está discutiendo en ese acto es la privación de libertad de una persona extranjera en un CIE, espacios calificados por algunos jueces de control de CIE como espacios de no derecho [13].
Y esto último no es una suposición recurrente, sino que es una realidad en la mayor parte de las provincias con llegada de pateras. Antes de acordar el internamiento de una persona extranjera se debe celebrar una audiencia previa de internamiento en la que su Señoría, debe oír al interesado y al Ministerio Fiscal. Así se establece en la LOEX (artículo 62.1) y en la LECR (artículo 505). En realidad, lo que ocurre no se parece en nada. El internamiento se habrá acordado antes de escuchar al interesado y al Ministerio Fiscal, incluso en alguna ocasión se ha llegado a acordar el internamiento mediante autos colectivos, es decir, un solo auto para acordar la privación de libertad de un grupo de personas extranjeras. Fíjese el lector que de lo que hablamos es de una audiencia previa de internamiento, regulada por la LECR y que se llevan a cabo diariamente en los juzgados con presencia de su Señoría, casi siempre, cuando se trata de la imputación de un delito. Pero cuando se trata de personas extranjeras llegadas en patera, la situación es muy diferente. Rara, muy rara vez, se hace en presencia de su Señoría. Fiscalía solo interviene para sumarse a lo que diga su Señoría. Y la declaración que se le toma al interesado es una mera ficción porque la decisión ya está tomada desde que Policía propuso al Juzgado el internamiento. Eso sí, el Auto, supuestamente, motivado e individualizado existe y se le notifica al interesado para que nadie pueda decir que el internamiento no se acordó conforme a la legalidad vigente.
Esta es una cuestión, realmente grave en mi opinión, que no es para nada conocida por la sociedad en general. Pero, a decir verdad, no ocurre en todas las provincias andaluzas (cada vez estoy más convencido de que, aunque tengamos el mismo marco jurídico, no es lo mismo llegar a un sitio que a otro).
En fin, la conclusión es sencilla, la criminalización de las migraciones está tan incrustada en la actividad cotidiana de la Administración que el tratamiento penal que se le da a una persona extranjera que ha cometido una infracción administrativa es peor, en términos generales, si se compara con el que recibe una persona a la que se le imputa un delito tipificado en el Código Penal.
4. El elemento de extranjería por encima de todo
¿Podemos afirmar que la condición de extranjero o extranjera está por encima de cualquier otra condición humana? ¿Se es extranjero antes que niño o antes que mujer o madre? ¿Extranjero antes que superviviente de un naufragio? ¿Migrante antes que refugiado? Son preguntas que me hago constantemente, cada vez que asisto a personas extranjeras recién llegadas. La respuesta debería ser contundente, el respeto a los derechos humanos y a los derechos de los niños debería estar por encima de las leyes de extranjería y de las fronteras.
Hay dos supuestos en los que, contrariamente, el elemento de extranjería prevalece sobre cualquier otro. En primer lugar, cuando se trata de niños, acompañados o no, cuya minoría de edad es indubitada y también cuando ésta no se puede establecer con seguridad. Y, en segundo lugar, cuando se producen naufragios y las personas extranjeras son supervivientes de un hundimiento.
Durante un proceso de determinación de la edad, el interés superior del niño es una cuestión primordial. Ello se traduce en la presunción de minoría durante los procesos de determinación de la edad, los cuales deben ajustarse a los tratados internacionales sobre la materia suscritos por España, en particular, cobra especial importancia lo dispuesto en la Convención de Derechos del Niño (CDN).
La afirmación de que en España la condición de extranjero se impone a la condición de niño en los procedimientos de determinación de la edad se sustenta en hechos objetivos como la falta de designación de tutor o representante legal durante esos procesos, la utilización de pruebas radiológicas claramente falibles, la detención de presuntos niños en espacios compartidos con adultos o en calabozos previstos para detenidos comunes, los traslados en vehículos policiales, el uso de esposas o bridas, la valoración por radiólogos en lugar de por pediatras y así un largo etcétera del que se desprende la aplicación de la LOEX y de la LECR, por encima de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor o de la CDN, sus Protocolos y Observaciones Generales.
Esta cuestión es de especial gravedad y debe abordarse con urgencia por el legislador. Ya no se trata de una reivindicación, sino de una obligación impuesta por el Comité de Derechos del Niño a través de uno de sus Dictámenes, de 27/09/2018 [14], en el que dejaba constancia de que el sistema español de determinación de la edad vulneraba los artículos 3 (interés superior del niño) y 12 (designación de tutor o representante legal), obligando a España a modificar dicho sistema en el plazo, más que pasado ya, de seis meses desde la notificación del Dictamen. Por su relevancia, así como por la inobservancia que del mismo se ha hecho por parte del Gobierno español, trascribo aquí parte de su contenido:
El Comité considera que es imperativa la existencia de un proceso debido para determinar la edad, así como de la oportunidad de cuestionar el resultado mediante procesos de apelación. Mientras dichos procesos siguen abiertos, deberá darse a la persona el beneficio de la duda y tratarla como un niño o niña.
Recuerda que, en ausencia de documentos de identidad u otros medios apropiados para efectuar una estimación bien fundada de la edad, los Estados deben proceder a una evaluación global del desarrollo físico y psicológico del niño, llevada a cabo por pediatras y especialistas u otros profesionales que sepan tener en cuenta al mismo tiempo diferentes aspectos del desarrollo. Esas evaluaciones deben realizarse con rapidez, de manera apropiada para el niño y teniendo en cuenta cuestiones culturales y de género, entrevistando a los niños y en un idioma que el niño pueda entender. Los documentos disponibles deben considerarse auténticos salvo prueba contraria, y deben tenerse en debida consideración las declaraciones de los niños. Así mismo, es de vital importancia conceder el beneficio de la duda a la persona que se está evaluando. Los Estados deben abstenerse de basarse en métodos médicos basados, en el análisis de los huesos y el examen de los dientes, que pueden ser imprecisos, y tener amplios márgenes de error, y también pueden ser traumáticos y dar origen a procedimientos judiciales innecesarios.
El Comité considera que los Estados partes deben designar a un representante legal cualificado y con capacidades lingüísticas adecuadas para todas las personas jóvenes que alegan ser menores de edad, tan pronto como sea posible a su llegada, a título gratuito. El Comité considera que facilitar representación para estas personas durante el proceso de determinación de su edad equivale a darles el beneficio de la duda y constituye una garantía esencial para el respeto de su interés superior y para asegurar su derecho a ser oído. No hacerlo conlleva una violación de los artículos 3 y 12 de la Convención, porque el procedimiento de determinación de la edad es el punto de entrada para la aplicación de la Convención.
En este sentido España, como Estado parte, tiene la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro, asegurando que todo proceso de determinación de la edad de posibles niños no acompañados sea acode a la Convención y, en particular, que durante duchos procedimientos se designe rápidamente a las personas sometidas a los mismo una representación calificada y gratuita.
Por lo que se refiere a los supervivientes de naufragios, el planteamiento por el que se impone el elemento de extranjería frente a cualquier otro es muy parecido. La travesía marítima en patera, es considerada ya de por si una situación de riesgo [15]. En esa situación, a la deriva y a la espera del rescate, estas personas mueren, porque esta frontera mata, es una zona de muerte [16]. Aquellos que sobreviven a un naufragio son rescatados y conducidos a puerto y la respuesta de la Administración a su llegada será la detención y la emisión de un acuerdo de devolución, porque la LOEX y la LECR son la normativa aplicable en casos de entrada irregular de personas extranjeras en territorio español. La pregunta que surge ante esto es ¿la respuesta de la Administración sería la misma si se tratase del hundimiento de crucero de turistas occidentales? ¿La reacción inmediata sería de corte policial o humanitario? En términos generales se ha producido una catástrofe con numerosas víctimas y personas heridas, los supervivientes deben ser asistidos y los cadáveres deben ser debidamente identificados, en cualquier caso, la respuesta será marcadamente policial.
Precisamente de estas cuestiones se ocupa el Protocolo nacional de actuación Médico Forense y de Policía Científica en sucesos con víctimas múltiples, aprobado por el Real Decreto 32/2009, de 16 de enero [17]. Sin embargo, aún no se ha sido aplicado por el naufragio de una patera. Ciertamente, este dato merecería una explicación, ya que tras el naufragio interviene el Ministerio de Interior y el poder judicial para la investigación de los hechos, no obstante, no se aplica ni de pasada. A pesar de ello, en mi opinión este Protocolo se queda corto en lo que debería ser un texto normativo que definiese con claridad los procesos correspondientes y las competencias de cada parte interviniente, en cuya elaboración interviniera Salvamento Marítimo, Guardia Civil, Policía Nacional, Cruz Roja, ACNUR, Junta de Andalucía, Colegios de Abogados, Jueces y Fiscales.
A día de hoy sólo en dos contextos diferentes las autoridades dan una respuesta una diferente. De forma excepcional, cuando, de forma totalmente discrecional, las autoridades deciden no aplicar dicha normativa, ni ninguna otra. Simplemente se identifica y se reseña se pone en libertad en atención a razones humanitarias. ¿Qué razones humanitarias? La respuesta es muy vaga y ambigua, pero es la realidad, las razones que le hayan parecido suficientemente graves a la autoridad de turno (albinos, homosexuales que son agredidos por otros detenidos, lesiones graves, etc.). Es imposible saber son antelación qué casos podrán recibir ese tratamiento alegal, pero la realidad es que a veces, tras la entrada irregular en territorio español no hay ningún tipo de reacción, más allá de la identificación y reseña. Esto tiene un matiz que pasa desapercibido y que es difícil de explicar, ya lo adelanto. Si se produce el rescate, en todo caso, salvo el que sea conducido directamente a hospital, la persona extranjera en cuestión será detenida en dependencias policiales hasta un máximo de 72 horas. Antes de ese plazo, en atención a esas situaciones humanitarias esta persona será puesta en libertad a disposición de una entidad de acogida. Pero, ¿qué sucede con el tiempo que ha estado detenida previamente, así como con los derechos que le asisten a esa persona como detenida? Pues bien, durante ese tiempo esa persona se encontraba en calidad de detenida, por lo que le resulta aplicable la LECR y, en consecuencia, tendrá derecho, entre otras cosas, a asistencia letrada. No obstante, cuando se producen estas situaciones, las autoridades no comunican la detención a los Colegios de Abogados porque no se ha iniciado el expediente de devolución por razones humanitarias, de modo que, durante ese tiempo, pese a estar detenida, a esa persona se le ha privado de su derecho a asistencia letrada y por lo tanto no se ha podido revisar la actuación de las autoridades, ni detectar un posible caso de protección internacional, de minoría, de trata de seres humanos, etc.
Otro contexto en el que la respuesta de la Administración ha sido radicalmente opuesta a la emisión de acuerdos de devolución ha sido el desembarco de los buques Aquarius y Openarms. Más allá de gestos políticos, de políticas migratorias improvisadas y contradictorias, desde un punto de vista puramente jurídico administrativo, lo que supuso el desembarco de las personas extranjeras fue la materialización de una respuesta jurídica diferente a este flujo migratorio. A todas y cada una de las personas que llegaron en estos buques, en aplicación del artículo 25.4 de la LOEX, se les autorizó su entrada en territorio español, ya que este precepto, rara vez aplicado, establece lo siguiente:
Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente.
Además, en aplicación de la Ley 12/2009 de asilo, se les iniciaron trámites de protección internacional que fueron igualmente documentados, ya que todos manifestaron formalmente su voluntad de solicitar protección internacional en España.
Para el desembarco se movilizó un amplio número de intérpretes, abogados, entidades, administraciones públicas locales, autonómicas y estatales, además de medios de comunicación de todo tipo. Fue algo insólito hasta ese momento, algo que jamás se había visto en la Frontera Sur. ¿Cuál fue la diferencia? Obviamente lo político y mediático tuvo mucho que ver, pero objetivamente, la única diferencia con la Frontera Sur fue que el rescate se produjo en el Mediterráneo Central, jurídicamente hablando el presupuesto necesario para aplicar la medida de devolución que es el «pretender entrar en territorio español» no se daba en ningún caso, de ahí que el Gobierno optara por esta medida, ya que la normativa de extranjería no permitía una respuesta diferente.
En estos casos, en mi opinión, las circunstancias personales que arrastraban estas personas extranjeras pesaron más que el elemento de extranjería y la política policial de fronteras. Esa fue la otra forma de gestionar estos flujos, fue improvisada y no sé si se volverá a repetir, pero fue válida para dar una respuesta a una situación excepcional de índole humanitaria.
Mientras tanto, en la Frontera Sur, el mismo fin de semana en el que desembarcó el Aquarius desembarcó un número muy similar de personas en Almería, a las que, por falta de medios humanos y materiales, no se les inició expedientes de devolución, de modo que fueron reseñadas e identificadas y puestas a disposición de entidades de acogida, sin más. No se acordó su devolución, lo cual es positivo (con el matiz de la privación de los derechos de las personas detenidas que mencionábamos antes) pero tampoco se autorizó formalmente su entrada, simplemente, no se hizo nada.
Al margen de la disponibilidad de medios, ¿hubiera sido posible la aplicación del artículo 25.4 de la LOEX y permitir la entrada de estas personas extranjeras en atención a situaciones excepcionales de índole humanitaria? La pregunta es compleja, a mi entender. Primero porque el concepto de pretender entrar de formar irregular en territorio español sí que se da en nuestro caso, aunque muchas de las embarcaciones (antes de la reforma de Salvamento Marítimo) eran rescatadas en aguas marroquíes o en zonas de responsabilidad compartida, por lo que el concepto de pretender entrar tampoco era aplicable ya que los rescates no se efectuaban en la línea que marcan las 12 millas del mar territorial, ni en sus inmediaciones. Pero, en cualquier caso, supondría autorizar la entrada de todas las personas extranjeras que llegan por costa, de modo que resulta inviable.
Ahora bien, cuando se trata de una persona superviviente de naufragio (hecho fácilmente constatable) estamos ante un supuesto excepcional de índole humanitaria en toda regla, es incontestable. En este sentido, antes de iniciarse un procedimiento de devolución o de «no hacer nada», como veíamos antes, la reacción de la Administración debería ser la de atender a esa situación excepcional por encima de las consecuencias legales de la entrada irregular en territorio español.